Sumilla: "... el juez de primera instancia consideró que el demandante se encuentra en posesión de la servidumbre; y por el contrario la sentencia de vista considera, como ya se ha señalado en el motivo segundo de esta sentencia, que el demandante no ha acreditado que se haya encontrado en posesión del terreno cuya perturbación le imputa a la emplazada, y aunque esto no es un hecho establecido en las sentencias de mérito, del propio escrito de demanda resulta que la propiedad del demandante tiene un frente y una salida a la vía pública, por lo que no se ha demostrado la existencia de la servidumbre..."

"...el interdicto de retener, denominado por la doctrina también acción de mantenimiento, presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho al ejercicio de la posesión; es decir, uno o más actos que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen negación del derecho a la misma, lo que no se ha demostrado, tanto mas que la demandada sostiene que construye en terreno propio y con autorización municipal..."

Lima, veintidós de septiembre de dos mil cinco.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; con el acompañado; vista la causa en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley; emite la presente sentencia.

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el actor, don Alberto Huamán Chunqui, contra la resolución de vista, su fecha diecisiete de diciembre del año dos mil cuatro, corriente a fojas trescientos noventiséis, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que revoca la apelada de fojas trescientos veintisiete, su fecha dieciocho de junio del dos mil cuatro, que declara fundada la demanda, y reformándola la declara infundada.

 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante la resolución de fecha veinte de junio último, se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales contenidas en los incisos 1 ° y 2° del artículo 386 del Código Procesal Civil, según los siguientes cargos: 1. La inaplicación del artículo 921 del Código Civil pues aduce que los interdictos también tutelan la posesión de la servidumbre aparente, entre las cuales se encuentra la de paso, tal como lo expuso en su demanda. 11. Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues la sentencia de vista, al resolver que el interdicto de retener no es la vía idónea para el discernimiento del derecho reclamado, no se enmarca dentro del principio "tantum devolutum quantum apellatum", y supera el ámbito de la apelación interpuesta y se pronuncia sobre hecho no expuesto en la apelación de la parte demandada.

Primero: Que por los efectos de la sentencia de casación, previamente se examina la causal del error in procedendo.

Segundo: Que en los agravios expresados en la apelación de la sentencia interpuesta por la demandada a fojas trescientos cuarenta y tres, se advierte que cuestiona la valoración probatoria hecha por el juez de la causa y objeta la indemnización pretendida, y la sentencia de vista considera que el demandante no ha acreditado que se haya encontrado en posesión del terreno cuya perturbación se imputa a la emplazada, y añade que en el fundamento quinto del escrito de demanda el actor indica que la demandada al dejarle un pasadizo de un metro y medio está atentando contra su derecho de servidumbre de paso. Por tanto, entre dicho medio impugnatorio y lo decidido por el Ad quem no se corrobora la infracción del principio "tantum devolutum quantum apellatum", que significa que la instancia superior solamente conoce mediante la apelación de los agravios que afectan al impugnante, y la sentencia de vista no infringe lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil.

Tercero: Que en lo concerniente a la causal del error in judicando es necesario dilucidar si el artículo 921 del Código Civil es pertinente a los hechos establecidos en la instancia y si su aplicación modificaría el sentido de lo resuelto.

Cuarto: Que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, como reza el artículo 896 del Código Civil, que como se señaló en la Casación número doscientos ochenta y dos -noventa y seis son tres: el uso, el disfrute y la disposición del bien. La posesión es, por tanto, indispensable para el ejercicio de los derechos reales, entre ellos los derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena), y cuyo objeto son los derechos reales pertenecientes a personas distintas del propietario del bien.

Quinto: La servidumbre es precisamente un iura in re aliena, una limitación al derecho de propiedad, y se establece por convención de partes o por mandato legal. En el caso específico de la servidumbre de paso se establece en beneficio de predios que por encontrarse enclavados dentro de otro, no tengan salida propia a los caminos públicos, de tal manera que es un requisito fundamental para su existencia que el predio no tenga otra salida a una vía pública, como consecuencia de lo cual la servidumbre cesará cuando se abriera otra vía o cuando el propietario del predio dominante adquiera otro que le dé salida, como precisa el artículo 1051 del Código Sustantivo. Por eso, la servidumbre de paso puede imponerse judicialmente, tal como lo regula el artículo 1051 del mismo Código, en cuyo caso es legal y onerosa.

Sexto: Que en el presente caso, el juez de primera instancia consideró que el demandante se encuentra en posesión de la servidumbre; y por el contrario la sentencia de vista considera, como ya se ha señalado en el motivo segundo de esta sentencia, que el demandante no ha acreditado que se haya encontrado en posesión del terreno cuya perturbación le imputa a la emplazada, y aunque esto no es un hecho establecido en las sentencias de mérito, del propio escrito de demanda resulta que la propiedad del demandante tiene un frente y una salida a la vía pública, por lo que no se ha demostrado la existencia de la servidumbre.

Séptimo: Que el interdicto de retener, denominado por la doctrina también acción de mantenimiento, presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho al ejercicio de la posesión; es decir, uno o más actos que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen negación del derecho a la misma, lo que no se ha demostrado, tanto mas que la demandada sostiene que construye en terreno propio y con autorización municipal.

Octavo: En suma, la denuncia de inaplicación del artículo 921 del Código Civil resulta igualmente infundada.

4. DECISIÓN: a) Por tales consideraciones y en aplicación del artículo 397 del Código Adjetivo: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Alberto Huamán Chunqui, en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas trescientos noventa y seis, su fecha diecisiete de diciembre del dos mil cuatro, que revoca la apelada de fojas ciento catorce, de fecha dieciocho de junio del dos mil cuatro que declaró fundada la demanda, y reformándola la declararon infundada, con lo demás que contiene; en los seguidos por Alberto Huamán Chunqui con Mariana Castro Jáuregui; sobre Interdicto de Retener. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS, EGUSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACON, MANSILLA NOVELLA C-50616

Publicado 30-03-06 Página 15868