Lima, 27 de noviembre de 1999.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Vista la Causa número 306-97; en la Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por el Banco Exterior de los Andes y de España S.A. a fojas 196, contra la sentencia de fojas 182 de fecha 11 de diciembre de 1996, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmando la apelada de fojas 132, su fecha el 14 de junio del año próximo pasado, declara fundada la demanda de tercería de propiedad interpuesta.

El recurrente fundamenta su recurso en la causal del inciso 2° del artículo 386, por inaplicación de los artículos 2022, 2014 y 2016 del Código Civil., y señala que la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble, es anterior a la inscripción de la venta de los aires del inmueble gravado y que para oponer derechos reales sobre inmuebles es necesario que el derecho esté inscrito con anterioridad.

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas 203, por resolución de fecha 20 de agosto del presente año se declaró su procedencia por la causal invocada, por lo que ahora se debe hacer la determinación correspondiente.

Segundo.- Que, la hipoteca es definida en el artículo 1097 del Código Civil como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Tercero.- Que, la doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se lo reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase; y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real.

Cuarto.- Que, los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) que, constituye un derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago; como así lo establecen los artículos 10100, 1101 y 1102 del Código Civil.

Quinto.- Que, los requisitos para la validez de la constitución de la hipoteca están enumerados en el artículo 1109 del Código Sustantivo, siendo uno de ellos su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que en este particular caso, la inscripción es constitutiva del derecho.

Sexto.- Que, en el caso de autos, según resulta del testimonio notarial de fojas 47, por Escritura Pública de fecha 31 de julio de 1991, extendida ante el notario de Arequipa don Carlos Enrique Gómez de la torre Rivera, don Raúl Córdova Aspilcueta y su esposa doña Sumari Cárdenas de Córdova hipotecaron a favor del Banco recurrente, la casa de su propiedad construida sobre el lote 13 de la manzana C de la urbanización San Lorenzo del distrito de Mariano Melgar, con la superficie que se indica, en respaldo de la fianza otorgada a Arequipa Bus Service S.A., la que se inscribió en el Registro de la Propiedad Inmueble el 9 de agosto de 1991, según resulta de asiento N° 5 de fojas 179 del tomo 182 del Registro de la Propiedad Inmueble de Arequipa, como consta de la copia certificada de fojas 65.

Sétimo.- Que, según el testimonio notarial de fojas 11, por escritura pública de fecha 30 de noviembre de 1988 extendida ante el Notario de Arequipa, don Javier de Taboada Vizcarra, don Raúl Cárdenas Aspilcueta y su esposa vendieron los aires del inmueble a don Roberto Javier Córdova Cárdenas y su esposa, lo que solo se inscribió el día 10 de febrero de 1995, en el asiento sexto, o sea después de la inscripción de la hipoteca.

Octavo.- Que, de esto resulta que cuando la hipoteca se constituyó, gravó el inmueble en el estado en que se aparecía en la partida registra, en toda su extensión, sin medida inscrita limitativa de derechos de libre disposición o dominio, por lo que son de aplicación los artículos 2014, 1016 y 2022 del Código Civil, ya que el banco recurrente adquirió, bajo la fe del Registro, y ese derecho es preferente a cualquier otro inscrito con posterioridad, y tratándose de derechos reales, sobre inmuebles sólo es amparable la oposición de otros derechos de la misma naturaleza inscritos con anterioridad.

Noveno.- Que, con posterioridad don Roberto Javier Córdova Cárdenas y su cónyuge vendieron los aires a don Henry Raúl Córdova Cárdenas, según consta en Escritura Pública de fecha 16 de enero de 1995 extendida ante el Notario de Arequipa don Gorky Oviedo Alarcón, según testimonio notarial a fojas 8, quien ahora interpone la tercería de dominio.

Décimo.- Que, en materia de tercería de dominio sobre bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble, no es suficiente la existencia de un documento de fecha cierta, sino que es necesario que el derecho se haya inscrito con anterioridad al que se quiere excluir y oponer.

Undécimo.- Estando a las conclusiones que anteceden y apreciándose que se han inaplicado las normas de derecho material señaladas en el recurso, los artículos 2014, 2016 y 2022 del Código Civil; declararon FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por el Banco Exterior de los Andes y de España S.A., obrante a fojas 196; en consecuencia CASARON la resolución de vista de fojas 182 y 183, fechada el 11 de diciembre de 1996; expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmó la apelada de fojas 132, de fecha 14 de junio del mismo año, que declaró fundada la demanda de tercería de dominio, y actuando en sede de instancia, en aplicación del inciso 1° del articulo 396 del Código Adjetivo; revocaron la apelada y declararon INFUNDADA la demanda de tercería de propiedad planteada a fojas 21 por el apoderado de don Henry Raúl Córdova Cárdenas; MANDARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Julio Ernesto Salazar Paredes en representación de don Henry Raúl Córdova Cárdenas contra el Banco Exterior Tercería de Propiedad; y los devolvieron.

SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.; VILLACORTA R.

C- 3610