CAS. Nº 2294-2005 LIMA.

DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO.

Sumilla: "... se alega incorrectamente que la Primera Disposición Transitoria de la referida Ley establece que las disposiciones de la norma se aplican incluso a las separaciones de hecho existentes a la fecha de su entrada en vigencia, siendo que la aplicación de la citada Ley a las separaciones de hecho ocurridas antes de su vigencia, es decir, antes del siete de julio del dos mil uno, constituye una contravención a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, por el que se establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos..."

"...los sujetos, a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por ésta, podrán iniciar su acción judicial, amparándose en esta causal, la cual deberá ser calificada y analizada por los jueces de mérito, a fin de determinar, si se cumplen todos los supuestos configurativos de la causal invocada; Plantear una interpretación diferente, como el sostener que recién a la entrada en vigencia de la ley, se deberá iniciar el plazo exigido por la ley, es tan absurdo, como señala el Dr. Espinoza "(...) como si, al remontarnos a la época en la cual Ramón Castilla mediante ley abolló la esclavitud, se hubieses entendido que esta solo era aplicable a los hilos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicación de la misma (...)"

CAS. Nº 2294-2005 LIMA.

DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO.

Lima, quince de mayo del dos mil seis.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LA REPUBLICA, con el acompañado; vista la causa número dos mil doscientos noventa y cuatro - dos mil cinco; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentiuno, su fecha ocho de julio del dos mil cinco, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la sentencia de primera instancia, declara fundada la presente demanda; en los seguidos por don Luis Hilarión Bosio Miller contra doña Laura Rosa Cruz Hurtado, sobre divorcio por causal de separación de hecho;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución de fojas veinte del cuadernillo de casación formado en este Supremo Tribunal, su fecha diez de octubre del dos mil cinco, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por doña Laura Rosa Cruz Hurtado por la causal relativa a la aplicación indebida de la Ley número 27495; Y,

CONSIDERANDOS:

Primero.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de aplicación indebida de la Ley número 27495, en base a la alegación hecha por la impugnante de que mediante la citada Ley se introdujo en el artículo 333 del Código Civil una nueva causal de divorcio por separación de hecho entre los cónyuges. Agrega, que la Primera Disposición Transitoria de la referida Ley establece que las disposiciones de la citada norma se aplican incluso a las separaciones de hecho existentes a la fecha de su entrada en vigencia, siendo que la aplicación de la citada Ley a las separaciones de hecho ocurridas antes de su vigencia, es decir, antes del siete de julio del dos mil uno, constituye una contravención a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, por el que se establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Añade, que no se ha tomado en cuenta que a partir del ocho de julio del dos mil tres se han cumplido dos años de vigencia de la citada Ley. Asimismo, aduce que la presente acción fue iniciada con anterioridad a dicha fecha, por lo que, no se ha cumplido con el requisito previsto en la ley para que se configure la causal de divorcio indebidamente invocada por el accionante en la demanda, siendo además, que la citada Primera Disposición Transitoria de la Ley número 27495 es inconstitucional, pues pretende retrotraer los efectos de una ley cuando ello está expresamente prohibido por la Carta Magna;

Segundo.- Examinado el error in iudicando denunciado es del caso efectuar las siguientes precisiones: 1) El accionante, don Luis Hilarión Bosio Miller interpone la presente demanda para que se declare el divorcio de su cónyuge por la causal de separación de hecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 y 5 de la Ley número 27495, refiriendo que contrajo matrimonio civil con la demandada con fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos setenticuatro y que han procreado dos hijos que, actualmente, son mayores de edad. Indica, asimismo, que debido a diferencias entre las partes, están separados desde el once de mayo de mil novecientos ochentiséis y que han sustituido el régimen de los gananciales por el de separación de patrimonios. 2) La emplazada al contestar la presente demanda no ha negado el hecho de que se encuentre separada de su cónyuge desde dicha data, sosteniendo que el demandante hizo abandono del hogar en la mencionada fecha, lo que -según aduce- también fue denunciado por su parte, tal como se constata del escrito obrante a fojas sesentisiete. 3) Ambas partes han participado en las audiencias correspondientes en donde no se llegó a un acuerdo conciliatorio y se fijó como uno de los puntos de la controversia el determinar si en el presente caso había transcurrido el lapso de dos años de separación entre las partes para la procedencia de la demanda incoada. 4) El A-quo, por sentencia de fojas cuatrocientos veinticinco, resuelve declarar fundada la demanda y en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial contraído por las partes; sosteniendo que se ha acreditado que las partes se encuentran efectivamente separadas desde el once de mayo de mil novecientos ochentiséis, lo que está corroborado con la constatación policial obrante a fojas siete y con lo expresado por la misma demandada al absolver el traslado de la demanda, cuando sostiene que desde dicha data el accionante abandonó el hogar conyugal. 5) La demandada interpone su recurso de apelación, basándose en que no se ha reparado en los argumentos y pruebas aportados por su parte que acreditan que el demandante hizo abandono injustificado del hogar conyugal con la obligación de sustraerse de sus obligaciones familiares, razón por la cual demandó alimentos, agregando, asimismo, que respecto al extremo de la sentencia que amparó la pretensión accesoria de exoneración de alimentos y denegó su petitorio relativo al aumento de alimentos, -sostiene- que no se ha considerado que con los certificados médicos obrantes en autos ha acreditado que padece de enfermedades que le impiden trabajar y velar por sus propias necesidades. 6) La Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la decisión apelada, analizando los puntos controvertidos y resolviendo los agravios descritos en el mencionado recurso de apelación. 7) La recurrente interpone recurso de casación y en esta etapa procesal recién denuncia que se ha aplicado indebidamente la Ley número 27495 y que consiguientemente, no se ha tenido en cuenta el Principio constitucional de la irretroactividad de la ley, puesto que en el presente caso indebidamente se ha computado un plazo de separación, a que se refiere el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil modificado por Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, antes de la vigencia de la citada norma modificatoria del Código sustantivo, por lo que el pronunciamiento de las instancias de mérito devienen en inconstitucional y en consecuencia -según su parecer- la presente demanda deviene en manifiestamente improcedente;

Tercero.- En el caso de autos, efectivamente, mediante la Ley número 27495, publicada el siete de julio del dos mil uno, se incorporo al ordenamiento jurídico nacional la causal de separación de hecho, al modificarse el artículo 333 y 349 del Código Civil. Esta norma entró en vigencia, conforme lo establece el artículo 109 de la Carta Magna, al día siguiente de su publicación; Por lo demás, esta Sala Suprema es consciente de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política vigente, en cuyo segundo párrafo establece que ninguna Ley tiene efectos retroactivos;

Cuarto.- Sin embargo, debe entenderse el contexto en el que se ha desarrollado la causal de separación de hecho, es así que, los legisladores, al momento de redactar esta norma, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la ficción de una relación conyugal existente, la cual producía daños a las partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente, su vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas que, a pesar del tiempo de separación, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales de divorcio, propias de un sistema jurídico absolutamente protector del matrimonio. Es en estas circunstancias en que se dicta la norma que instituye como causal de divorcio, la separación de hecho, convirtiendo nuestro sistema o modelo de divorcio sanción, en un sistema o modelo plurimodal en donde también se insertan causales propias del sistema o modelo del divorcio remedio, lo cual es analizado por la doctrina nacional, casi concordadamente ("El Nuevo Régimen Familiar", de David Percy Quispe Salsavilca, editorial Cuzco, Lima-Perú, dos mil dos; El Divorcio, Alex Placido Vilcachagua, Gaceta Jurídica, Lima-Perú, dos mil uno; Derecho de Familia y Derecho Genético, Manuel Miranda Canales);

Quinto.- Es así que la separación de hecho, como causal de divorcio, se conceptúa como la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; es por ello, que cuando ya se ha producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge perjudicado; es más, cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción por esta causal, si se tiene en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón;

Sexto.- Ante ello, es preciso aclarar que existe una diferencia entre violar el principio de irretroactividad de la ley, que es una garantía de seguridad jurídica, propia de un Estado de Derecho, con la interpretación de la ley, de acuerdo a los fines señalados o establecidos, por los propios legisladores, los mismos que repercuten en la sociedad. En ese sentido, de acuerdo con la acotada Ley número 27495, para la configuración de esta causal se requiere, que los cónyuges estén separados de hecho durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad; esto quiere decir que, objetivamente, sólo el transcurso del tiempo configura la causal invocada. Además, la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la referida Ley prescribe que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. En dichos casos, la sociedad de gananciales fenece a partir de la entrada en vigor de esta Ley;

Sétimo.- Haciendo una interpretación sistemática, concordada e histórica, entre los fines, contenidos en la Ley número 27495, y que han sido explicados en los considerandos anteriores, y el contenido mismo de la ley, se tendrá que interpretar la norma, en el sentido que los sujetos, a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por ésta, podrán iniciar su acción judicial, amparándose en esta causal, la cual deberá ser calificada y analizada por los jueces de mérito, a fin de determinar, si se cumplen todos los supuestos configurativos de la causal invocada; Plantear una interpretación diferente, como el sostener que recién a la entrada en vigencia de la ley, se deberá iniciar el plazo exigido por la ley, es tan absurdo, como señala el Dr. Espinoza "(...) como si, al remontarnos a la época en la cual Ramón Castilla mediante ley abolló la esclavitud, se hubieses entendido que esta solo era aplicable a los hilos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicación de la misma (...)" (El Computo del plazo en la separación de hecho; Juan Espinoza Espinoza; en: Dialogo a la Jurisprudencia Editorial Gaceta Jurídica; número setentiséis; Lima - Perú; enero del dos mil cinco; página veintiséis;

Octavo.- Esta interpretación de la ley no sólo se basa en los fines de la misma, que no es otro sino el de resolver el problema social que representa el mantenimiento de una relación marital, que realmente, se encuentra irremediablemente extinguida, en la vía de los hechos, sino que también se ajusta lógica y coherentemente a la realidad, puesto que considerar que un sujeto debe esperar el plazo establecido en la ley, para recién iniciar una acción de este tipo, es un absurdo legal, que no debe ampararse por el sólo hecho de existir poca claridad en la redacción de la norma;

Noveno.- En el caso de autos, como se ha anotado la propia recurrente ha reconocido, que se encuentra separada de hecho del actor, desde mil novecientos ochentiséis, por lo que, el argumento deducido por esta, recién en sede casatoria, no tiene sino el fin de frustrar el desarrollo del proceso de divorcio, amparado en esta causal, no demostrando lealtad, probidad, veracidad y buena fe, en sus actos, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que lo dispuesto en la Ley número 27495 es aplicable para la solución de la presente controversia;

Décimo.- Es más, esta sentencia se esta dictando a casi cuatro años y diez meses de la entrada en vigencia de la ley, por lo que pretender anular la pretensión del actor, basado en este argumento, constituiría un despropósito y una flagrante violación al derecho al debido proceso, especialmente, ala tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestación de obtener una respuesta coherente y precisa sobre la pretensión planteada;

Octavo.- Consecuentemente, no evidenciándose la infracción por aplicación indebida de la citada Ley en los términos denunciados, el recurso impugnatorio interpuesto debe desestimarse por infundado. Por tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Laura Rosa Cruz Hurtado a fojas cuatrocientos ochentiséis, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochenta y uno, su fecha ocho de julio del dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como al pago de la Multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis Hilarión Bosio Miller contra Laura Rosa Cruz Hurtado, sobre divorcio por separación de hecho; y los devolvieron.-

SS. TICONA POSTIGO, CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ

ELVOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL CARRIÓN LUGO ES EL SIGUIENTE. Y, CONSIDERANDO, ADEMAS.- El suscrito se aparta del criterio optado en otras decisiones emitidas en relación a la aplicación de la Ley número 27495, por las razones que a continuación expongo: Primero: Nuestro ordenamiento procesal vigente recoge el principio de preclusión procesal, en virtud del cual ya no es posible retrotraer el proceso a una etapa anterior. Es que las alegaciones y cuestionamientos a las decisiones juridisccionales deben ser propuestas por las partes en forma oportuna y en los plazos que la ley adjetiva prevé, para que de este modo se pueda dilucidar su pertinencia o impertinencia para el caso en concreto al dirimirse la litis. Es así que el artículo 366 del Código Procesal Civil, al regular la fundamentación del agravio en el recurso de apelación señala que "el que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria"; Segundo: En el caso de autos, la recurrente al apelar de la sentencia del Juez, expresó que no se había reparado en los argumentos y pruebas aportados por su parte que acreditan que el demandante hizo abandono injustificado del hogar conyugal con la obligación de sustraerse de sus obligaciones familiares, razón por la cual demandó alimentos. Agregando, asimismo, que respecto al extremo de la sentencia que amparó la pretensión accesoria de exoneración de alimentos y denegó su petitorio relativo al aumento de alimentos, no se había considerado que con los certificados médicos obrantes en autos ha acreditado que padece de enfermedades que le impiden trabajar y velar por sus propias necesidades; Tercero: De lo expuesto, se llega a la conclusión de que en dicho recurso de apelación la recurrente no cuestionó en modo alguno la aplicación para la solución de la controversia de la Ley número 27495, pese a que dicha norma fue aplicada en la resolución de primera instancia, tal como se constata del noveno considerando de la indicada resolución. Al respecto cabe anotar que aún cuando en dicho considerando se exprese que "... ha transcurrido un plazo mayor al previsto en el inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés del Código Sustantivo, motivo por el cual procede amparar la demanda por la causal invocada en el petitorio de dicho recurso", es evidente que para llegar a dicha conclusión el a-quo aplicó la mencionada Ley, pues es un hecho incontrovertible que ha sido ésta norma la que introdujo a nuestro ordenamiento sustantivo la causal de separación de hecho que ha sido alegada como causal de divorcio por la parte accionante en la demanda; Cuarto: Cabe precisar, que como ha expresado el suscrito en la sentencia de fecha veinticuatro de marzo del año en curso, recaído en el expediente de nulidad número cero cero cuatro - dos mil cinco, nuestro actual ordenamiento civil ha optado por un sistema mixto, en el que caben diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular. Siendo que a este respecto el tratadista don Alex Plácido V., ha señalado que "la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y de/ divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto"'; Quinto: En el presente caso, no existe ninguna duda de que ambas partes están separadas de hecho desde el mes de mayo de mil novecientos ochentiséis y que asimismo, no existe ningún ánimo en reconciliarse, siendo que el matrimonio contraído por las partes y que se pretende disolver, no cumple ninguna de las finalidades que la ley sustantiva prevé; Sexto: Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la denuncia casatoria por la causal relativa a la aplicación indebida de una norma de derecho material, se presenta generalmente cuando existe error en el diagnóstico de los hechos obrantes en el proceso materia del juzgamiento, aplicándose por tanto una norma impertinente y dejándose de aplicar la norma correspondiente; Sétimo: Por consiguiente, de todo lo expuesto se arriba a la conclusión de que según los hechos alegados y probados en el desarrollo de la presente litis y estando a las consideraciones precedentes, al emitirse la recurrida no se ha infringido por aplicación indebida la Ley número 27495. Consecuente con lo anterior, el recurso impugnatorio propuesto por la mencionada causal debe desestimarse por infundado.

SS. CARRION LUGO

Publicado 30-11-06 Página 17916

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1. "Manual de Derecho de Familia", Editorial , Lima, 2000, p. 191 C-54508